林毅夫投敵案之法理分析------簡析刑法上身分犯之行爲終了
世界銀行前副總裁林毅夫於民國68年5月16日晚間自金門潛往大陸地區、涉犯陸海空軍刑法第24條投敵罪乙案，因國防部高等軍事法院檢察署已於民國91年11月15日對其發佈通緝，林毅夫迄今依然被軍方視爲叛逃軍官，國防部更指出，一旦林毅夫返臺，除將遭逮捕外，並將面臨軍法審判。
雖然本案在當時的時空背景下顯得政治意味濃厚，然而，在戰時軍律與懲治叛亂條例已經立法院廢止、且我國已宣告終止動員戡亂時期之後，林毅夫所犯之投敵罪是否仍在繼續進行中，導致該罪之追訴權時效因尚未開始起算而無法完成，卻不折不扣地是一個值得檢討的法律問題。
基本上，觸犯軍刑法所列犯罪須以行爲人具現役軍人身分爲前提，學說上稱此爲身份犯。果如國防部所言，林毅夫犯罪仍在繼續進行中，其前提是林毅夫仍爲現役軍人。惟依當時有效之陸海空軍軍官服役條例第12條第1項第1款規定，常備軍官在現役期間失蹤逾三個月者，應予停役。換言之，林毅夫至遲於逃亡至大陸地區逾三個月時，即因已失其現役軍人身分，而不可能再「繼續｣觸犯任何軍刑法上之身分犯罪。國防部逕依釋字第68號解釋認定林義夫所犯之投敵罪仍在繼續進行中，恐無視軍刑法犯罪屬身分犯之本質，非現役軍人已無從觸犯軍刑法之罪，其於法理之不當，至爲顯明。
此外，縱其所犯投敵罪之最高法定刑爲死刑，惟依當時有效之刑法第80條第1項第1款規定，該罪之追訴權時效爲二十年，而依當時有效之刑法第83條、釋字第123號與第138號等解釋，該案之追訴權時效應已於投敵行爲終了日翌日(即喪失現役軍人身分日，民國68年8月16日)起二十五年屆至時(即民國93年8月15日)消滅。
如不論此案所涉之政治意涵，就法論法，因林毅夫早於民國68年8月16日起即已喪失現役軍人身分，則其所犯投敵案之追訴權時效，早應於民國93年8月15日即已消滅。我國是法治國家，雖該管軍事檢察署尚未依法就本案爲不起訴處分，倘如林毅夫此時返臺，依刑法追訴權時效之法理而論，其已不至於因該投敵案而續受軍法機關通緝之法理，不應有模糊空間。
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●作者張明偉，輔仁大學法律學院副教授。本文言論不代表本報立場。ET論壇歡迎更多參與，投稿請寄editor@ettoday.net