蘇永欽/司法造法時刻

▲關於被告是否構成累犯或加重處罰,最高法院刑事大法庭4月28日作出裁定並諭知立法機關在兩年內完成修法。(示意圖/資料照)

蘇永欽/國立政治大學講座教授、前司法法官並任副院長

這兩天媒體報導一個最高法院刑事大法庭的新裁定,很快吸引了我的眼球,雖然必須承認,就相關刑法刑事訴訟法的理論、實務,我完全外行而沒有任何發言權。但這裡涉及了最高釋憲者、最高法者和最高釋法者之間的微妙互動,應該值得關注我國憲政者都來想一想。

簡單說,就是很多學者和法官都認爲刑法上對累犯加重處罰的制度,不但過時而且根本違憲,因此有案子到了大法官那裡,15位大法官評議結果,雖然認定違憲的大法官佔多數,但最後能得到三分之二通過的第775號解釋,並沒有認爲整個制度違憲,逾越憲法界線的只有三個條文,其中最主要的是刑法第47條,違憲之處限於「不分情節」,「一律加重最低本刑」,在不符合刑法第59條所量刑要件的情形下,會有行爲人所受刑罰超過所應負擔罪責個案,對憲法高度保障的人身自由即爲「過苛」的侵害,不符憲法罪刑相當原則,也就牴觸憲法第23條的比例原則。最後諭知立法機關在兩年內完成修法。

最高釋憲者謹守了他們憲法守護者身分,沒有把他們對刑法的政策理想強加給立法者,相對的,當立法者被諭知「依本解釋意旨修正之」時,當然也知道這只是大法官畫出的憲法底線,作爲最高造法者,立法院儘可通過對人身自由保障更高的立法,比如整個廢除累犯制度。結果提案的行政院改動很小,只是拉回到第775號解釋劃的底線;會銜的司法院則跨過底線一大步,把原來的「應加重」改成「得加重」,完全授權法官就個案裁量

不知道什麼原因,立法院過了大法官給的期限,到現在還沒有通過修法,於是球又掉到最高法院的手裡。由於三年前開始兩個終審法院內依法增設了三個大法庭,其功能除了統一法庭間的見解歧異外,還可以就法律見解「具有原則重要性」者納入審理,依修法時的說明指的就是「法律續造」。經過承審法庭的提案、徵詢,球就轉到了最高法律續造者的手上。

結果大法庭表面上只是在10年前最高法院就刑事訴訟法第163條所做續造的基礎上,做了一個有關累犯的程序法決定,但整個論證邏輯很清楚是建立在前述司法院(最高司法行政機關)建議的實體法修法方向上。因此從分權的角度看,立刻浮現一個很有「原則重要性」的憲法問題:在造法權應發未發之際,續造權可不可以、適不適合立即補位?用法學方法論來說,就是當法律已經確定要修改時,司法者在修法方向還不確定前,又要根據什麼「立法計劃」去做類推、目的性擴張或目的性限縮?或者就是純造法

大法官當初沒有直接填補排除違憲狀態後的真空,一定是考量到填補涉及到的複雜配套,以及人民重要的價值選擇,纔會諭知立法機關去修法。如果最高釋憲機關的自抑,換來的是最高釋法機關政策理想的實現,我們可以從哪裡找到憲法的正當性?不受司法續造拘束的立法院如果最終採了行政院的提案,又該如何善後?

如果我說得太外行,還請方家指正。

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