爲何說“專車新規”並未違反上位法？
文/李俊慧
“2350件”。
這是交通部會同多部門起草的《關於深化改革進一步推進出租汽車行業健康發展的指導意見（徵求意見稿）》（以下簡稱《指導意見》）和交通部起草的《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法（徵求意見稿）》(以下簡稱《暫行辦法》)正式面向社會徵求意見以來，截止至10月20日上午已累計收到意見或建議的總量。
雖然單憑數字無法感知兩份徵求意見稿，尤其是《暫行辦法》所引發的爭議有多大，但是，從近期各類媒體連篇累牘的報道，以及各種研討會及專家意見和爭論的此起彼伏，也多少能嗅到一些“火藥味”。
值得一提的是，關於《暫行辦法》的起草制定是否違反上位法規定成爲近期熱議的焦點之一，那麼，專車新規《暫行辦法》的到底有沒有違反上位法呢？
要想弄清楚專車新規是否違反上位法，可能需要先梳理下我國出租車管理制度的變遷。回顧我國出租車管理，最早國家層面的規定始於1989年。當時，由交通部於1989年12月18日頒佈並於1990年1月1日起施行的部門規章《出租汽車旅遊汽車客運管理規定》就明確了從事出租汽車營運服務需辦理營運證。
《出租汽車旅遊汽車客運管理規定》第五條規定，要求經營出租汽車的單位“應持上級機關證明、個人持居住所在地街道辦事處或鄉（鎮）以上人民政府的證明，向當地縣以上交通主管部門提出書面申請。縣以上交通主管部門對申請者的條件進行審覈，符合條件的，發給經營許可證”、“經覈准取得營業執照後，由縣以上交通主管部門按其註冊營運車輛發給單車營運證。”
事實上，在當時國內對出租車的管理還比較分散，基於歷史原因，除去當時的交通部外，還有其他部委也對出租車具有管理權。比如在《出租汽車旅遊汽車客運管理規定》就曾提及，對於出租汽車客運管理“從全國範圍看，大部分由交通部門管理，但也有少部分由其他部門管理”。
隨後，由於部委分工及職責調整，到了1998年，出租車的管理部門變成了原建設部和公安部。當時，建設部依據《建設部關於納入國務院決定的十五項行政許可的條件的規定》，聯合公安部制定發佈了部門規章《城市出租汽車管理辦法》，該辦法不僅也明確“出租車營運許可”管理，並提出“城市出租車經營權可以實行有償出讓或轉讓”。
直到2004年，我國出租車管理複雜的現狀才得以理順。由國務院制定的行政法規《道路運輸條例》及《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院412號令）於2004年7月1日施行。
《道路運輸條例》第八十二條規定，“出租車客運和城市公共汽車客運的管理辦法由國務院另行規定”。《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》明確將“出租汽車經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證”列爲第112項需保留設定行政許可事項，許可實施主體爲“縣級以上地方人民政府出租汽車行政主管部門”。
自此，包括出租車在內的道路運輸行業主管部門統一爲交通部門，並在各地由縣級以上地方人民政府交通主管部門負責組織領導本行政區域的道路運輸管理工作，縣級以上道路運輸管理機構負責具體實施道路運輸管理工作。
爲何說《暫行辦法》並不違反上位法規定？
通過對我國出租車管理制度及政策變遷的梳理可以看到，當前出租車管理的上位法依據就是行政法規《道路運輸條例》和《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院412號令）。
從法理學角度看，《道路運輸條例》第八十二條關於“出租車客運的管理辦法由國務院另行規定”的條款屬於委任性規則。所謂委任性規則，一般是指內容尚未確定，而只規定某種概括性指示，由相應國家機關通過相應途徑或程序加以確定的法律規則。
根據《立法法》第八十條規定，部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。
因此，交通運輸部基於《道路運輸條例》和《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院412號令）的規定，制定《出租汽車經營服務管理規定》就屬於依法履行法定職責的行爲。
而當前備受爭議的《暫行辦法》，如果孤立的看，似乎是沒有上位法依據，因爲前述兩項上位法並未規定俗稱“專車”官方稱“網絡預約出租車”屬於“出租汽車”，交通部自行將“專車”解讀爲“網絡預約出租車”似乎並不妥當。
事實上，之所以產生這種誤讀或誤解，是因爲很多人忽視了《指導意見》與《暫行辦法》之間的關係。
首先，根據當前披露的信息來看，《指導意見》作爲出租車改革的綱領性文件，是由交通運輸部會同多部委共同起草，在徵求完意見後，最終版文本應該會以國務院的名義下發。
而根據《指導意見》的規定，“出租汽車包括巡遊出租汽車和預約出租汽車”、“預約出租汽車包括網絡預約出租汽車和電話預約出租汽車等形式”。
簡單說，可以理解爲國務院將出租汽車區分爲巡遊出租汽車和預約出租汽車兩種類型，其中，預約出租汽車包括網絡預約出租汽車和電話預約出租汽車兩種形式。
根據前述梳理，出租汽車客運管理辦法由國務院另行規定，那麼，國務院將出租車分爲巡遊和預約兩類，預約分爲電話和網絡兩種形式，並無不妥之處。
而交通部作爲出租汽車行業主管部門，在已有巡遊出租汽車（傳統出租車）管理辦法的前提下，補缺預約網絡預約出租汽車（俗稱“專車”）管理辦法並不存在越權，而是依法履行職權。
其次，交通運輸部《暫行辦法》其實是依據《指導意見》起草的。全文4159字的《指導意見》中，雖然提及“網絡預約出租汽車”僅有8次，但是卻專設一個小節共344字提出了“規範發展網絡預約出租汽車”的管理原則。
而交通運輸部現在發佈的全文6187字、共七章五十條的《暫行辦法》則是按照《指導意見》有關344字“規範發展網絡預約出租汽車”原則，起草的管理細則。
因此，可以理解爲正在徵求意見中的《暫行辦法》上位法依據包括：《道路運輸條例》、《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》和《指導意見》。
更重要的是，不論是現行出租車管理體制，還是《指導意見》和《暫行辦法》，都明確了包括專車在內的各種出租車形態的管理主體是地方政府。
未來《指導意見》和《暫行辦法》正式發佈後，各地政府會參照其原則制定出臺相應的地方法規或政府規章，形式上可能是對原先的出租車管理條例進行修改，也有可能另行起草制定單獨的法規或規章。
不論是《指導意見》，抑或《暫行辦法》，其最終的目的其實是給各地政府以指引，避免地方政府任意制定的規則“掐死”專車。可以佐證的是，由交通運輸部制定並於2015年1月1日起施行的部門規章《出租汽車經營服務管理規定》，其實是滴滴、優步（Uber）等打車軟件得已正名關鍵所在。
按照《出租汽車經營服務管理規定》的規定，“出租汽車電召服務”，是指根據乘客通過電訊、網絡等方式提出的預約要求，按照約定時間和地點提供出租汽車運營服務。根據《出租汽車經營服務管理規定》第四十一條規定，各地應當根據實際情況發展出租汽車電召服務，採取多種方式建設出租汽車電召服務平臺，推廣人工電話召車、手機軟件召車、網絡約車等出租汽車電召服務，建立完善電召服務管理制度。
隨後各地政府陸續修訂各自出租車管理條例時，也才使得滴滴、優步（Uber）等打車軟件最終獲得“合法”身份。
總體而言，交通運輸部《暫行辦法》並不違反上位法，也不存在攬權可能。從某種程度上來說，在這輪激辯中，交通運輸部多少有點替某些地方政府擋了“槍眼”。
當然，《暫行辦法》部分條款確實有可商榷及完善之處，這應該也是面向公衆徵求意見的關鍵和意義所在，通過廣泛徵求意見，讓最終定稿能夠取得最大多數利益相關者的共同認可。
李俊慧，長期關注互聯網、知識產權及電子商務等相關政策、法律及監管問題。郵箱：lijunhui0602#163.com，微信號：lijunhui0602，微信公號：lijunhui0507
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