相隔4年 大陸發表南海仲裁案反駁論文 內文提到臺灣與太平島
中國大陸的「中國南海研究院」剛發佈了一篇《南海仲裁案裁決的法律批駁》，其中提到當年南海仲裁，把太平島視爲無淡水，無法供應人類長期生存的礁，是錯誤的。(圖/美聯社)
2016年，菲律賓向位在荷蘭海牙的常設仲裁法院(Cour permanente d'arbitrage)提出南海主權仲裁，該單位大致同意菲律賓的說法，認定中國主張的的「九段線」領海無效，該仲裁還認爲「太平島是礁」，使得這份仲裁在臺灣也引起爭議。最近「中國南海研究院」發表了一篇《南海仲裁案裁決的法律批駁》，是時隔4年的反駁論文。不過，軍事專家張競認爲，大陸方面實沒在沒有必要反駁，因爲該仲裁沒有效力，照原本的方向，冷處理就好。
「中國南海研究院」在12月6日表示，他們與英國菲耶塔國際公法律師事務所(FiettaLLP International Law)，合作完成了《南海仲裁案的法律批駁》(A Legal Critique of the Award of the Arbitral Tribunal in the Matter of the South China Sea Arbitration)，已刊載於《亞洲國際法年刊》(Asian Yearbook of International Law)，供各方下載審閱，另有簡版的中文翻譯在網路上。
第一，仲裁庭裁定對於菲律賓所提的第1、2項訴求具有管轄權，在實體法上很容易被質疑。中國在南海的海洋權利與南沙島礁領土主權問題之間有着無法割裂的聯繫，而與領土主權有關的國際爭端之強制性解決，已經爲1982年《聯合國海洋法公約》（下稱《公約》 ）所排除。仲裁庭對於中國歷史性權利主張的裁決，尤其是歷史性權利主張並不包括「歷史性所有權」的結論，也存在諸多不得不令人生疑之處。仲裁庭區分了“歷史性所有權”和「歷史性權利┌，並據此認爲，《公約》規定的爭端解決程序僅僅排除了狹義界定下的「歷史性所有權」問題。從國際法上看，這一結論並無確實的基礎。即使仲裁庭的這個結論是正確的，也有大量證據證明：中國在“斷續線”內的海洋權利主張包括了「歷史性所有權」。同樣讓人懷疑的是：仲裁庭是否是一個有權利決定中國所主張的斷續線及相關的歷史性權利「沒有法律效力」的適格機構？客觀地講，這個問題根本就不涉及到對於《公約》的解釋或適用，因而也不在依據《公約》而成立的仲裁庭之管轄範圍內。
第二，對於菲律賓所提之第1、2項訴求所涉及到的實體問題，仲裁庭所做出的裁決也容易受到實體法上的質疑。尤其是，仲裁庭得出結論認爲，《公約》「沒有留下可以主張歷史性權利的任何空間」，這一結論非常值得懷疑。歷史性權利能夠獨立於《公約》而繼續存在，這一結論已經由厄立特里亞訴葉門仲裁案的裁決所確認，與《公約》某些條款保持一致。因此，仲裁庭——關於「超出《公約》所施加的限制性規定而主張的歷史性權利、其他主權權利或管轄權，業已爲《公約》的規定所廢止」——的結論很有可能是錯誤的。歷史性權利制度存在於包括專屬經濟區在內的多種海洋區域，能夠爲與《公約》並行的一般國際法所保護。
仲裁庭的這一結論對於——就菲律賓所提的第1、2項訴求——所做出的實體性裁決具有重要意義。對於仲裁庭來說，無視「斷續線」和「斷續線」所指向的諸多權利，基於《公約》已經取代了所有歷史性權利這一判斷而得出的結論是不適當的。相反，歷史性權利制度存在於包括專屬經濟區在內的多種海洋區域，能夠爲與《公約》並行的一般國際法所保護。
第三，對於菲律賓提出的第3、7項訴求所涉南沙島礁和地物的法律地位問題，仲裁庭所做出的各項裁決也經不起推敲。仲裁庭認爲，太平島和南沙羣島中的所有其他高潮地物均爲「岩礁」，都不能維持《公約》第121.3條意義上的人類居住或經濟生活。無論是作爲一個法律問題，還是作爲一個證據問題，這一結論都備受質疑。
第四，根據所蒐集的證據，仲裁庭本來可以得出結論認爲美濟礁是一個高潮地物，可以根據《公約》第121.3條有資格擁有領海。如果仲裁庭得出這樣的結論，對於菲律賓所提的第5、8、9、12項訴求（僅就它們涉及到的美濟礁及其領海而言），它就沒有管轄權，因而也就不能對諸多實體問題做出若干實體性裁決。尤其要指出的是，如果這樣，它就不會得出「美濟礁位於菲律賓的專屬經濟區之內」這樣的結論，也不會認爲中國在美濟礁周圍海域進行的若干活動都違反了《公約》的規定。
第五，仲裁庭決定，不去分析其他高潮地物（安波沙洲、費信島、南鑰島、鴻庥島、馬歡島、敦謙沙洲、景宏島和彈丸礁）在《公約》上的法律地位。仲裁庭這種“走捷徑”的做法令人吃驚，也頗具爭議，違反了其在確認管轄權時所負有的相應義務。要履行這一義務，仲裁庭就必須通過一種有意義的方式，參考可以得到的全部證據，評估南沙羣島中全部島礁的法律地位。
第六，在菲律賓提出的諸多訴求中（第8至第13項訴求），都涉及到了中國在南海進行的諸多活動，但對於菲律賓這些訴求中的大多數訴求來說，仲裁庭可能都沒有管轄權。對於第8、9、12項訴求，仲裁庭可能沒有管轄權的理由見上面的概述部分。此外，仲裁庭還很有爭議地認爲，《公約》第298條第1款b項關於「軍事活動例外」的規定不可適用，對於中國將南沙部分地物據爲領土及在這些地物之上的建築活動，仲裁庭都錯誤地行使了管轄權。
第七，在菲律賓所提的一些訴求（第8至第13項訴求）中，涉及到中國在南海的諸多活動，雖然仲裁庭對於這些訴求確實擁有管轄權，仲裁庭就這些特定實體問題做出的若干裁決在法律上可能是正確的（如關於國家在《公約》下所承擔的環境義務與適當顧及義務），但這些裁決都涉及到若干孤立的事件，或者建立在較爲有限的證據基礎之上。進一步講，仲裁庭認爲，中國執法船舶在黃巖島附近海域的執法活動違反了《公約》第94條的規定。但事實上，《公約》第94條並不適用於領海地區發生的爭議，因而這一裁決並不正確。
第八，在若干方面，仲裁庭違反了它在《公約》項下的義務，即它本身需要證明：菲律賓的這些訴求“在事實上和法律上均確有根據。”這些違反《公約》義務的行爲包括：仲裁庭直接聘用檔案保管人，以便找出日後可以由仲裁庭用來支持菲律賓指控中國的證據；但與此同時，仲裁庭既沒有探究可能本來容易獲得的證據，也沒有探究可能本來會抑損菲律賓諸多訴求的證據（如臺灣聲稱的關於太平島之地位的證據）。仲裁庭的這一做法超越了它所獲得的授權，減輕了菲律賓的舉證責任。
第九，更進一步地講，仲裁庭還犯了一個程序上的錯誤：在實體問題開庭審理之後，它任命了四位專家，但沒有向雙方當事人提供對這四位專家進行質證的機會，但卻根據這些專家的意見作出裁決。
第十，在本案涉及到第三國的權益時，仲裁庭錯誤適用了貨幣黃金原則（又稱「不可或缺第三方原則」——譯者注），錯誤地裁定：「馬來西亞在法律上的利益並不會成爲本案'爭議的標的，不會因爲本仲裁庭的裁決而受到影響」。很明顯的是，當仲裁庭做出若干裁決，裁定馬來西亞聲索的若干高潮地物構成《公約》第121.3條意義上的「岩礁」時，該裁決就確實牽連到了馬來西亞在法律上的主張。這些裁決也會牽連到越南在法律上的聲索。可以據此質疑：對於南沙島礁的法律地位問題，仲裁庭是否有權管轄。
南海仲裁裁決出爐已經4年多，中國「不接受、不參與、不承認」的官方立場已爲國際社會廣泛知曉。但從目前南海法律鬥爭的現實看，裁決並非是廢紙一張，其對中國南海權利主張、對南海和平穩定，以及對正在進行的中國和東盟國家間的「南海行爲準則」磋商的負面影響日益顯現。鑑此，從第三方視角對裁決進行批駁，並向國際社會廣泛推介該報告，以對衝裁決的負面效應，不僅是中國涉海智庫和法學工作者應有的使命，而且也是每個有正義感的中國公民義不容辭的責任。
不過，中華戰略學會研究員張競在讀完這篇《批駁報告》後認爲，這篇報告實在沒有必要，實爲「胡亂攪局的馬後炮」，原先北京採取「不接受、不參與、不承認」策略，從根本上去否定該仲裁庭，是完全正確的。現在卻寫了個反駁文，把這個仲裁庭當回事，大張旗鼓地與其大打筆墨官司，這反而會擡高該仲裁庭所提決議身價，如此適得其反。
中華戰略學會研究員張競。（圖爲中時資料照）
張競的臉書：
我本身國際法素養確實相當有限，但從戰略研究角度切入分析，總覺得在南海仲裁案結案四年多之後，搬出此份據稱是耗時兩年才完稿之批駁報告，總是讓人覺得是個讓人錯愕，並且是胡亂攪局的馬後炮。經過初步審閱相關論點與該院貼文內容，我有下列幾點看法：
1.從該份報告基本上是由英文寫成，而南海研究院本身掛名刊行「中譯本摘要」，顯然這個是靠這家英國律師事務所的律師才能完成其中內容。由此可以判斷出中國南海研究院本身研究能量在國際海洋法上顯然是能量不足，在南海仲裁案結果出爐後，看來是招架不住，只能靠砸銀子找外援，然後套上本身名義貼在報告封面，在事後放這個馬後炮。
2.中國本身不是沒有國際法人材，而且各國際法法庭相關重要職位，從民國時期國民政府到現在北京當家，中國籍法官並未缺席。中國大陸之中國國際法學會早就推出過報告，針對南海仲裁案提出過批駁，不知在這個時候，爲何還要找這家律師樓合作來製作這份報告？
3.這家律師事務所本身歷史不算太久，其名稱系以義大利裔英籍律師之姓氏命名，儘管表現並不太差，但從其短暫歷史看來，爲何會雀屏中選被南海研究院選爲合作對象，確實是耐人尋味。英國能夠處理此類國際公法之事務所並不算少，挑選合作對象提供諮詢服務，由南海研究院自行提出報告，會不會是更理想模式，中國大陸倒是應該嚴肅思考。
4.北京當初面對南海仲裁案，其基本立場是「不接受、不參與、不承認」；事實上，仲裁案結果出爐後，在國際法學界評價甚低，學術援引狀況亦不理想，南海爭議當事國除菲律賓外，沒有任何一方接受此法律見解。所有不斷引述該仲裁結果者，都是存心要攪和南海讓其變成渾水，要從中生事之域外強權。如今連菲律賓杜特蒂總統都不太提這個仲裁結果時，南海研究院卻把這還當回事，用這個報告舊事重提，不是有點時空錯亂狀況判斷失誤嗎？
5.從法律訴訟策略上來說，當初北京所採基本立場是“不接受、不參與、不承認”，換言之，就是從根本上是要否定仲裁庭之管轄權。所以在結論第九點所提讓「雙方當事人」有機會質疑四位專家，顯然就是這個律師樓沒搞清楚狀況，根本就沒有兩個當事人可言。而中國南海研究院還不知道搞清楚此種立場邏輯矛盾，更忘記本身政府立場，還把這點列出來，這不是很好笑嗎？
6.第十點提到「貨幣黃金」原則，這是國際刑事法院所建立之法律原則，能否適用於仲裁法庭，其實是存在着法理爭議，而且還專門有論文討論過此項原則。
我將其摘要貼在第三張圖，請大家參考；但是英國律師樓如此援引，中國南海研究院是否理解存在此種爭議，倒真是值得懷疑。其實「不可或缺第三方原則 」是否就是Res inter alios judicata aliis neque nocet neque prodest或是Res inter alios acta，我要請懂國際法的先進指導，但是中國大陸有篇由海南大學鄭堅銘教授，在2019年以「國際司法裁判中不可或缺第三方規則研究」爲題之論文，中國海南研究院倒是應當參考看看。
7. 第八點提到仲裁庭應審視(臺灣聲稱的關於太平島之地位的證據)，說實在話，看到這句話確實是很讓人感到欣慰，總算是有人想到咱們臺灣囉，但我也要爲中國南海研究院捏把冷汗，這恐怕在大陸太不政治正確了吧？馬尼拉當初在仲裁案中，刻意去強調「一箇中國」原則，存心將中華民國政府的觀點漠視迴避擋在庭外，現在南海研究院的報告指出，臺北所表達觀點確實是很重要，那麼在這邊不就是在承認中華民國在南海問題上，確實應當有發言權嗎？所以後續研商南海行爲準則時，臺北應該被受邀出席了吧？
8.最後就要提到，最讓人不解之處是在最後一點；『但從目前南海法律鬥爭的現實看，裁決並非“廢紙“一張，其對中國南海權利主張、對南海和平穩定，以及對正在進行的中國和東盟國家間的”南海行爲準則“磋商的負面影響日益顯現。鑑此，從第三方視角對裁決進行批駁，並向國際社會廣泛推介該報告，以對衝裁決的負面效應，⋯⋯』在此必須提醒，該報告絕對不是「從第三方視角對裁決進行批駁」，中國南海研究院具名在該報告封面，下載該報告網址明顯顯示是從中國南海研究院資料庫聯結，這怎麼有可能撇得清關係？各個跡象豈不是欲蓋彌彰？中國南海研究院與該律師樓，不論是存在任何僱用、委任、諮詢或是合作關係，總是瓜田李下脫不了關係，怎有可能是「公正的第三方」呢？這不是自己騙自己嗎？
其次，要想讓某個國際法裁定失效，最有效方法就是透過具體實踐，讓其完全無法產生效用，讓其成爲無人理會之具文與廢話，因此當初北京採取“不接受、不參與、不承認”策略，從根本上去否定該仲裁庭具備管轄權是完全正確對策。現在認真將這個仲裁庭當回事兒，大張旗鼓地與其大打筆墨官司，這反而會擡高該仲裁庭所提決議身價，如此不正是適得其反？這就好像我現在對着中國南海研究院點名叫陣，要是該院認真迴應我的批評，不就是拉擡我的觀點，證明我所指責的事情，確實是有點道理。
最後就是要認真懷疑，「對正在進行的中國和東盟國家間的《南海行爲準則》磋商的負面影響日益顯現。」到底是怎麼一回事？就目前各方顯示跡象看來，南海行爲準則談判進程相當順利，該仲裁案結論與行爲準則規範事項似乎並沒有特別強烈因果關係，而且除菲律賓之外，ASEAN其他成員國也根本不太買帳，中國南海研究院如此爆料，難道是存在尚未對外揭露的難題嗎？而靠着這份報告就可排除阻力，讓他方改變立場嗎？
總而言之，事隔四年多，中國南海研究院找個倫敦不算太權威之洋律師樓合作，突然拿出這份報告，來放這個馬後炮，除自曝其短外，恐怕弄巧成拙，只會無端攪亂大局。