姚孟昌／撤僑包機當何解？兩岸應摒棄「掮客模式」
● 姚孟昌／英國倫敦大學法學博士，輔仁大學學士後法律學系專任助理教授，主要領域爲憲法與國際法，臺灣國際法學會理事，長年關切人權議題。
在新冠肺炎疫情肆虐蔓延的全球危機中，各民主國家均面臨「限制人員移動、防止疫情擴散」與「優先保護本國國民生命與健康」的政策兩難。
當政府關閉國門，禁止疫區旅客入境時，亦須兼顧本國國民返鄉的權利。而政府基於防疫必要採取之國境管制、資源管控、人員管理等作爲，除直接影響個人旅行與行動遷徙自由，也必然影響個人工作權、受教權、財產權、經濟權等基本權利而引發爭議。
筆者認爲論者批評政府作爲妥當與否時，應根據客觀憲政規範具體檢視政府政策與行政作爲，特別是查察政府措施是否符合法治原則、比例原則與平等原則。
在中華民國憲法體制中，政府的正當性與權威由全體國民所賦予。根據憲法，在主權所及範圍中有長久居住之主觀意願與客觀居住事實者就是國民。
在我國，國籍加上戶籍使得國民可以進一步取得公民身份，進而參與國家治理。固然國家必須尊重每個人的人性尊嚴與基本權利，不得有所歧視。但涉及公民權、社會權、勞動權、經濟權、居住遷徙、應考試服公職權等，國家可區別國民與非國民，而予以不同待遇。
涉及服兵役、納稅、強制受國民教育或對國家忠誠之義務時，國家僅能向自己國民提出要求。在國際法上，若涉及多重國籍或國籍歸屬之爭，則以「真實連結原則」（Genuine Link）爲判斷，基本上是尊重當事人選擇並根據其居住事實而定。
▲姚孟昌指出，當國家面臨重大疫情爆發，只要在執法程序及監督機制有明確規範，措施合乎比例原則，即無違憲的問題。（圖／路透）
憲政體制對於個人基本權利的保障範圍與程度，因例外或緊急情況有所不同。當國家面臨重大疫情爆發，爲維護國家存立與人民權益必須採取緊急措施時，只要在執法程序及監督機制有明確規範，措施合乎比例原則，即無違憲的問題。評斷強制隔離、公益徵用、甚至限制非國民入境等措施，都必須以緊急法制的角度，根據比例原則來思考。這是憲法第23條所明訂。
而依據《公民及政治權利國際公約》第四條，政府的措施不得牴觸其依國際法所負之其他義務，亦不得引起純粹以種族、膚色、性別、語言、宗教或社會階段爲根據之歧視；也不得減免政府保障境內人民之生命權、免受酷刑對待與奴役之自由、不得僅因無力償債即被監禁之自由、不受溯及既往之刑法追訴之權利、法律人格地位與思想信念與信仰之自由。
至於其他權利，如居住遷徙、旅行自由、財產權或營業權等，可爲避免緊急危難與增進公共利益，依法爲必要之限制。
在防止疫情擴散的大目標下，「減少人員移動」、「有效防疫」、「量力而爲」與「損益衡量」皆爲適用比例原則下采取之措施。此次政府吸取17年前處理SARS疫情之經驗，根據大法官會議解釋第690號之意旨，與《傳染病防治法》處理諸如口罩徵用、強制居家隔離、入出境管制、撤僑，以及涉及爲國人所生、現居留在中國之非我國籍子女的入境限制等問題。
筆者認爲，政府部門必須嚴格遵守憲法原則，才能在面對人民批評非議時爲自己進行辯護。國人也必須理解，在涉及有急迫、廣泛、重大之公共利益之維護時，適用平等原則、禁止歧視原則與比例原則的判斷，會傾向推定政府措施合憲。當然，行政部門所有作爲都必須接受立法院監督，若有侵害到人民具體權利時，也必須受司法審查。
隨着中國封城封市，中央疫情指揮中心隨即逐步限制自中國來臺旅客，隨着境外移入確診病例日增，中央疫情指揮中心於1月26日宣佈，自27日起：
● 全面禁止湖北省人來臺。
● 湖北省以外，觀光旅遊、社會交流、專業交流、醫美健檢交流暫緩受理，已經發入臺許可證者推遲來臺。但防疫交流、人道就醫、社會交流之團聚或隨行團聚、專業交流之駐點服務、投資經營管理（含陪同人員），經審查後獲准來臺者，須配合自主健康管理14天。
● 中生即日起至2月9日暫緩來臺。
● 商務活動交流，除履約活動、跨國企業內部調動（含陪同人員）外，暫緩受理；已經發入臺許可證者推遲來臺。獲准來臺者，須配合自主健康管理14天。
● 中配回臺（含湖北省），限制居住，自主健康管理14天。
● 小三通部分：全面暫緩中國旅客以小三通事由（含社會交流、藝文商務交流、就學、旅行）至金馬澎離島；已發入臺許可證者推遲來臺。
● 第三類觀光部分實施暫緩受理來臺；已發入臺許可證者，推遲來臺。
▲從2月開始，臺灣將中國部分地區列入疫區，停止當地人員進入臺灣。（圖／路透）
本（2）月開始，中央疫情指揮中心視疫情擴大趨勢，逐步將中國部份地區列入疫區，停止當地人員進入我國。包括：
2月2日起將廣東省列入二級流行地區。
2月3日起將浙江省溫州市列爲二級流行地區。
2月5日起浙江省列爲二級流行地區。
2月6日起全中國大陸（含港澳）列二級以上流行地區，中籍人士（居留中配除外）暫緩入境。
2月7日零時起，針對港澳居民實施入境管制措施。
2月11日零時起，港澳人士，除商務履約、跨國企業內部調動（含陪同人員）、已取得我居留證之配偶及未成年子女外，均暫緩來臺。
凡此可以看到政府逐次發佈暫緩旅客入境的禁令，是針對疫情發展而依照比例原則逐步擴大，先廣東、浙江再到中國全境。可見防疫是以區域爲限制對象，至於在該區域的國人返臺，政府基於國民返鄉權（公政公約第12條第4項）予以允許入境，然後要求其強制隔離。
▲姚孟昌分析，臺灣政府逐次發佈暫緩旅客入境的禁令，是針對疫情發展而依照比例原則逐步擴大。（圖／路透）
關於撤僑 各國撤僑以「自己國民」爲限
在中國逐步封閉疫區的措施下，滯留在疫情嚴重區域的國人無法離開，因此產生是否需要政府介入進行撤僑之議。
撤僑必然涉及政府公權力行爲，各國撤僑對象均以自己國民爲限，而非適用於任何有需要的人。甚至，在撤本國國民時，有效防疫、量力而爲以及人員最少移動原則，會是在判斷先後緩急時的重要依據。
撤僑，必然是舉國遵守「減少人員移動」原則時的例外情形。是否進行，應遵照中央疫情指揮中心的專業判斷，而非根據政治考量或人民請求。
由於在緊急狀態下采取之急迫行爲，必須仰賴兩地政府間互信與合作關係。兩岸因特殊關係常需要透過中介人士往來聯繫，民間人士因爲無公權力，無法確保執行成效，更無法在民主機制中被問責。
▲徐正文淚灑記者會現場。姚孟昌指出，兩岸因特殊關係，常需要透過中介人士往來聯繫，民間人士因爲無公權力，無法確保執行成效，更無法在民主機制中被問責。（圖／記者陳政錄攝）
以2月3日武漢撤僑過程爲例，種種亂象曝露兩岸關係長期借重政商買辦的做法，根本無法適應此次防疫與維護國人權益之需要。
撤僑計劃中必須優先考慮的，不是滯留武漢國人的返鄉權，而是他們的健康權與生命權利。
政府原先提出的撤僑順位以慢性病患、老弱兒童與短期旅遊滯留武漢國人爲優先；必須事先檢疫與使用我國籍班機與防疫人員；登機旅客不可有確診病例。
這些要求因中方作梗下無一達成，其過程欠缺公開、透明與公平，撤僑包機反而增加我國防疫困難，並危及同機乘客生命與健康安全。
筆者認爲政府應持續與中方溝通，大疫當前，兩岸應摒棄「掮客模式」，開啓公權力機關之間協商合作，這纔是兩岸交流互動的正途。
筆者呼籲中方，這是建立兩岸互信與爭取臺灣人民對中國好感的機會，不應讓政治算計凌駕於人道救援考量。若中方不能與我方開誠佈公、共同協力，那撤僑工作就必應暫緩執行。
▲姚孟昌指出，撤僑計劃必須優先考慮的，不是滯留武漢國人的返鄉權，而是他們的健康權與生命權利。（圖／路透）
小明是否因國籍遭臺灣政府歧視？
在陸委會陳明通主委的舉例中，小明的生父爲中華民國國民，即使小明並未出生在中華民國境內，依據《國籍法》也擁有中華民國國籍。
根據《公政公約》第24條：「一、所有兒童有權享受家庭、社會及國家爲其未成年身分給予必需之保護措施，不因種族膚色、性別、語言、宗教、民族本源或社會階段財產、或出生而受歧視。二、所有兒童出生後應立予登記，並取得名字。三、所有兒童有取得國籍之權。」
只是，小明擁有國籍並不必然就能成爲中華民國公民。是否要取得公民身份與領有中華民國護照，取決於小明父母與成年後小明的選擇。
在我國現制，擁有中華民國國籍者，必須申請戶籍才能取得國民身份證與護照。生於境外的小明，必須由其父母爲其在臺灣設籍，小明才能擁有自由出入國門的權利。若小明未在臺灣擁有戶籍，依據《入出國及移民法》他仍是我國國民，只是在進入我國境內前，必須先取得許可，而政府得依其裁量，決定核駁。
又根據《入出國及移民法》第9條第8項，未滿12歲的小明，並無排隊等候名額或等待多年無法入籍的問題。即使小明曾在中國報過戶籍或辦過中國護照，一樣可以直接辦理來臺定居。關鍵在於，其申請時必須提交「喪失大陸原籍證明公證書」。
▲滯留湖北7歲童寫信給蔡英文，表達回家訴求。（圖／湖北臺胞返臺救援會長徐正文授權）
若無法取得喪失原籍證明公證書時，得以申請人之法定代理人於大陸公證處，聲明未於大陸地區設籍（未設籍聲明書），替代或其他足資證明未在大陸地區設有戶籍之文件，並經海基會完成驗證手續。
若小明在國外出生，持有中國護照，無法取得喪失原籍證明公證書者，得以具結書具結不再使用中國護照，並經本國完成公證手續代替，中國簽發的身份證件（如護照、通行證等）則交由我國移民署剪角。
在臺灣設籍後，如果小明又再前往中國設有戶籍或領用中國護照者，他將喪失臺灣人民身分。日後如欲再來臺定居，須重新申請，移民署將審查其是否符合定居規定，須符合相關規定，始得再取得臺灣人民身分。
誠然，未成年的小明無法自行決定要出生在什麼地方，或申請那個地方戶籍與國籍，這是由他的法定代理人代爲決定。只是當小明在臺灣就學多年，爲何小明的父母還未幫小明在臺設籍？爲何小明會與他父母分屬不同國籍？我們無法深究其原因，只能相信這是小明父母審慎評估之後的理性決定，旁人只能尊重當事人的意願了。
▲滯留湖北14歲國中生寫信給蔡英文，表達回家訴求。（圖／湖北臺胞返臺救援會長徐正文授權）
是以，無論你我手上的護照，或是小明擁有的護照，都不能只看爲個人的旅行文件。護照是政府對自己國民權益的保證書，國家將外交保護與領域保護優先賦予擁有國家簽發護照的所有者，這是各國通例，並非差別待遇或歧視。
的確，國籍不該是我們關心小明的首要問題。若你我真的關心小明，實事求是的作法，應先確認：「小明究竟現在怎麼了？他是否已經遭致生命與身體立即的危險？」
若危險是他國籍所屬國與現在居留國無法排除，甚至是由其國籍國所造成時，我們纔會進入第二個問題：「如何保護小明？」
保護與照顧小明的優先責任，在於其父母，其次是小明國籍所屬國與現居留國。
在本案中，當小明父母要回中國看顧小明時被阻，臺灣政府纔有協助自己國民與其子女團聚的責任。當疫情擴大，政府基於小明最佳利益，應遵守「人員最小移動原則」與「有效防疫原則」。
▲滯留湖北11歲女童寫信給蔡英文，表達回家訴求。（圖／湖北臺胞返臺救援會長徐正文授權）
結論：臺灣社會需要更多溫暖同理的話語
癘疫考驗的不只是國家，也是考驗人性。面對災難，尊重專業、誠實以對、堅持良善是良策。尊重他人權益，就是維護自身利益。維護自由民主憲政秩序絕非空話！憲法規範政府落實法治與良政，確保了每個人的人權與人性尊嚴。這點，當大衆遭遇危難時更容易鑑別出來，例如新冠肺炎疫情。
在說明政府必須暫時停止小明申請來臺的決定時，陳時中部長的國籍選擇說聽來實在絕對，會讓有些人不舒服。筆者相信，這是部長基於減少人員移動與平息人心浮動考慮後的審慎決定。
如果部長能多說一句：「政府之所以做出這項決定，主要爲了安定浮動的民心，也是要爲臺灣防疫工作爭取時間。政府理解父母的擔憂以及他們亟欲與子女在臺團聚的期盼。相關單位會持續關切在中國境內中配子女的處境，也會在疫情趨緩時，允其優先來臺。謝謝國人對於小明的關心。政府會繼續加油！」應該會很好。
這樣的話語能不能阻止想趁着疫情攻擊政府公信力的無理言論，恐怕不行。可是這樣的話語，卻能鼓勵更多良善且願意思考的國人。他們知道政府依法行政，也顧慮人情事理時，會對政府更有信心，也會更願意支持政府行動。臺灣社會需要更多這樣正向積極，且帶有溫暖與同理的話語。
▲安南醫院行政人員響應「我OK，你先領」運動，使用二重紗口罩套，將醫療口罩優先留給第一線的醫護人員使用，齊心協力共抗病毒。（圖／記者林悅翻攝）
防疫不是政府的事，而是我們每一個人的事。文明社會的公民不會一直主張自己權利優先，非要他人或政府配合才行。而是願意竭力盡自己本份，保障他人權益，像「我OK，你先用！」的運動正彰顯這樣的精神。
迄今，臺灣少有發生囤積物資、哄擡物價的情事。一來是政府調度規範有方，二來是臺灣人民良善文明。這就是臺灣底蘊所在。
多難興邦，國人更要努力鞏固憲政民主，實現我們對於好國家的想像，並全心守護自己的國家。
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